III

III. Inscripción en los registros españoles de las adopciones certificadas «en conformidad» con el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional

1. Los objetivos del Convenio de La Haya de 1993.–Especial atención debe prestarse al régimen jurídico de la validez y de la inscripción registral de las adopciones certificadas de conformidad con el Convenio de La Haya de 29 mayo 1993, relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional. El Convenio entró en vigor para España el 1 noviembre 1995. Se trata de un instrumento internacional de gran relieve en la regulación de las adopciones internacionales. Es un Convenio «inter partes» que actualmente está en vigor en más de 50 Estados (el listado actualizado se puede consultar en la página web de la propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: www.hcch.net), que engloban tanto «países de origen» de los menores, como «países de recepción».

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 persigue los siguientes objetivos:

1.º Establecer garantías para que las adopciones internacionales se realicen en atención al interés superior del niño y al respeto de los derechos fundamentales que les reconoce el Derecho internacional. En este sentido, el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 desarrolla, en lo relativo a la adopción internacional, los derechos del niño enunciados en la Convención (ONU) sobre los derechos del niño de 20 noviembre 1989, en vigor para España desde el 5 enero 1991.

2.º Fijar un sistema de colaboración entre las Autoridades de los Estados partes para evitar el tráfico, la venta y la sustracción de los menores.

3.º Asegurar el reconocimiento de pleno derecho en los Estados partes de las adopciones realizadas con arreglo a lo dispuesto en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, aspecto que es el que más interesa a los efectos de la presente Resolución-Circular, al afectar al régimen jurídico de la inscripción en los Registros españoles de las adopciones internacionales certificadas «en conformidad con el Convenio».

2. El Ámbito de aplicación del Convenio de La Haya.–El ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 viene definido por las siguientes reglas:

Este Convenio sólo se aplica entre los Estados partes en el mismo, es un Convenio inter partes, por lo que ninguno de los Estados contratantes queda vinculado frente a Estados que no sean parte del Convenio.

Además, el Convenio sólo se aplica a las «adopciones que establecen un vínculo de filiación» aunque no implique ruptura con la familia de origen del menor, lo cual significa que el Convenio se aplica a las adopciones plenas y también a las adopciones simples o menos plenas, esto es, adopciones que no suponen la ruptura de vínculos entre el adoptando y su familia de origen, pues ambas adopciones, plenas y simples, comportan un «vínculo de filiación». No se aplica, sin embargo, a ciertas figuras jurídicas que, aunque son conocidas en ciertos países con el «nomen iuris» de «adopciones», no crean vínculos de filiación entre adoptado y adoptantes. Por el mismo motivo la «kafala» musulmana está excluida del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993.

El Convenio se aplica a toda adopción, sea revocable o irrevocable.

El Convenio se aplica exclusivamente a las «adopciones transnacionales», esto es, a las adopciones que comportan un desplazamiento del menor entre dos Estados partes, el Estado de recepción en el que debe tener su residencia habitual el adoptante al tiempo de formular su solicitud, y el Estado de origen, en que debe residir el adoptando cuando la Autoridad Central emite el informe previsto por el artículo 16 del Convenio (vid. art. 2 Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993).

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, sin embargo, no regula la «competencia judicial internacional» para constituir la adopción internacional, ni tampoco la «Ley aplicable» a la misma. Por ello, el artículo 22 n.º 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula la competencia judicial internacional en materia de adopción, y el artículo 9 n.º 5-I del Código Civil, que fija la Ley reguladora de las adopciones internacionales, son plenamente aplicables a las adopciones cubiertas por el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993.

El Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 se aplica cualquiera que sea el adoptante: aunque el artículo 2 n.º 1 del Convenio sólo se refiere expresamente a las adopciones solicitadas bien por cónyuges, bien por una persona sola, el «Informe explicativo» oficial anejo al Convenio aclara que esta redacción no responde al propósito de excluir las adopciones solicitadas por otras personas, por lo que este aspecto de la capacidad de los adoptantes se habrá de regir por la ley aplicable a dicha capacidad conforme a las correspondientes normas de conflicto del Derecho Internacional Privado del Estado de recepción del menor. Lo cual implica que en el caso español cabe la adopción por matrimonios del mismo o distinto sexo (vid. art. 44 del Código Civil modificado por la Ley 13/2005, de 1 de julio), o por parejas de hecho unidas de forma permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal (Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, de 11 de diciembre por la que se modifican determinados artículos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción), con las particularidades establecidas por la legislación civil de las Comunidades Autónomas con competencia en la materia.

Finalmente, en cuanto al adoptando, el Convenio sólo se refiere a las adopciones de menores, de forma que el trámite de aceptación por parte de las Autoridades Centrales a que se refiere el artículo 17.c) del Convenio tiene que haberse producido antes de que el niño alcance la edad de 18 años (cfr. art. 3 del Convenio).

3. Reconocimiento de pleno derecho.–La parte más relevante del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, a los efectos de la presente Resolución-Circular, es la relativa al efecto del «reconocimiento de pleno derecho» de la adopción en los Estados partes del Convenio. El artículo 23 n.º 1 del Convenio indica que «una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes». La autoridad del Estado donde se ha constituido la adopción expide una certificación en la que se indica que la adopción se ha constituido «conforme al Convenio». Cada Estado parte designa cuál es esa concreta «autoridad».

Esta disposición implica que toda adopción certificada como «conforme al Convenio» será considerada como existente y válida en todos los Estados partes del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993. El Informe oficial anejo al Convenio aclara que la expresión «de pleno derecho» supone que el reconocimiento «ha de tener lugar automáticamente, es decir, sin un procedimiento de reconocimiento, ejecución o registro», esto es, sin necesidad de exequátur, o el registro de la adopción, o de la re-constitución «ex novo» de la adopción, por ejemplo. En definitiva el reconocimiento comporta atribuir efectos en el Ordenamiento jurídico español al acto jurídico extranjero de constitución de la adopción haciendo valer los efectos jurídicos de la misma ante la autoridad del Estado receptor, bastando para ello la verificación de la regularidad formal (legalización y traducción) del título de la adopción y del certificado de conformidad extendido en la forma prescrita por el Convenio.

Ello no impide, sin embargo, la existencia de un «control incidental» sobre tales adopciones. En efecto, la autoridad, –judicial, registral, administrativa o cualquiera otra–, ante la que se invoque la existencia y validez de la adopción, valorará por sí misma, incidentalmente, si la adopción ha sido «certificada como conforme al Convenio». Si no concurre ningún motivo de denegación del reconocimiento de pleno derecho de la adopción, la autoridad debe considerar que la adopción existe, es válida y surte efectos jurídicos en su Estado parte.

En el sistema español el «control incidental» esencial es el que realiza el Registro Civil, a través de la calificación de su Encargado, que en caso de ser favorable da lugar a la inscripción de la citada adopción (cfr. Disposición Adicional Segunda de la Ley 1/1996, de 15 de enero). No se trata de un supuesto de inscripción constitutiva, ya que la constitutividad en esta materia se residencia en el acto judicial de aprobación o constitución de la adopción, pero en tanto dicha inscripción no tenga lugar no se podrá predicar un reconocimiento pleno de la adopción internacional a los efectos de nuestro Ordenamiento jurídico. Ahora bien, una vez producida la inscripción, y obtenido en consecuencia dicho reconocimiento pleno, hay que entender que dicho reconocimiento operará de forma retroactiva en congruencia con la previsión contenida en el artículo 112 del Código Civil conforme al cual «La filiación produce sus efectos desde que tiene lugar. Su determinación legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiera lo contrario». Si la determinación legal de la filiación produce efectos retroactivos, no se pueden negar tales efectos al mero reconocimiento de una filiación adoptiva ya determinada «ab initio» por el propio título judicial de su constitución. Así, por ejemplo, si bien la nacionalidad española no se le podrá reconocer al adoptado menor hasta que la adopción no se inscriba en el Registro Civil español (art. 19 n.º 1 C.C.), una vez inscrita ésta hay que entender que la nacionalidad española de origen se adquirió en la fecha en que la adopción quedó constituida con arreglo al Derecho extranjero aplicable.

Los únicos motivos para denegar el reconocimiento de pleno derecho de la resolución en la que consta la adopción certificada como «conforme al Convenio» son los siguientes.

1.º Adopción no certificada como «conforme al Convenio». Esta certificación debe acompañarse de traducción y legalización. El contenido mínimo necesario de esta certificación viene recogido en el citado artículo 23 del Convenio: «la certificación especificará cuándo y por quién han sido otorgadas las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c)» del propio Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, evitando así que un Estado contratante expida la certificación de conformidad sin que el Estado de recepción haya manifestado su acuerdo a la continuación del proceso de adopción.

2.º Adopción manifiestamente contraria al orden público del Estado parte, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Se trata de una previsión muy poco probable en la práctica debido al intercambio de exhaustivos informes, y al consenso de autoridades previsto en el art. 17.c) Convenio. Pero el orden público tiene mayores probabilidades de actuación cuando se trate del reconocimiento de una adopción en un Estado parte que no sea ni el Estado de origen ni el Estado de recepción, pues ese «tercer Estado parte» no participó en el procedimiento de adopción. Podrá intervenir la cláusula del orden público en España en relación con siguientes supuestos: 1.º adopciones de descendientes (vid. Resolución de 22 de junio de 1991); 2.º cuando se ha prescindido de consentimientos o audiencias absolutamente indispensables para garantizar el interés del menor, como el consentimiento o audiencia del adoptando mayor de doce años; y 3.º cuando se constate que el consentimiento se obtuvo mediante pago monetario.

3.º Motivos previstos en «acuerdos preferenciales». Los Estados partes en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 pueden declarar que no están obligados a reconocer las adopciones llevadas a cabo en virtud de ciertos «acuerdos preferenciales» que se aplican con preferencia al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 (arts. 25, 39 y 48 del Convenio).

4.º Junto con ello se ha de tener en cuenta que como puso de manifiesto la Exposición de Motivos de la Ley 18/1999, de 18 de mayo, de modificación del artículo 9, apartado 5 del propio Código Civil, incluso en el caso de que la adopción constituida por españoles en el extranjero se haya ajustado a las directrices del Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho el 29 de mayo de 1993, no puede evitarse que existan diferencias entre los efectos de la adopción extranjera y los que produce esta institución en España. Incluso cuando la adopción haya sido certificada conforme al Convenio (artículo 23), su reconocimiento obligado en España no puede llegar a transformar automáticamente una adopción simple en una adopción con plenitud de efectos como es la española. Así lo admite el mismo Convenio de La Haya en su artículo 27 al prever la conversión de la adopción en el Estado de recepción.

4. Eficacia del reconocimiento de pleno derecho.–El reconocimiento de la adopción en España con arreglo al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 comporta varios efectos jurídicos. Algunos están regulados por el propio Convenio. Los demás efectos no previstos por el Convenio los fijan las normas de Derecho internacional privado del Estado en el que se hace valer la adopción.

Los «efectos mínimos» de toda adopción certificada como «conforme al Convenio» son los siguientes:

1.º Existencia y validez del vínculo de filiación entre el niño y sus padres adoptivos. No obstante, los derechos y obligaciones que derivan del vínculo de filiación son los establecidos por la Ley que regula, en cada Estado, los efectos de la filiación. En España se aplicará la Ley nacional del hijo adoptado (art. 9 n.º 4 Código Civil). Si no surge «vínculo de filiación» según la Ley aplicada a la adopción, el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, como ya hemos visto, no es aplicable.

2.º Responsabilidad de los padres adoptivos respecto al hijo. Los padres asumen, en virtud del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, una «responsabilidad frente al hijo». No obstante, el contenido de esta responsabilidad de los padres adoptivos forma parte de las relaciones paterno-filiales. Por tanto, se rige por la Ley que regula los efectos de la filiación adoptiva. En España se aplicará la Ley nacional del hijo adoptado (art. 9 n.º 4 C.C.) que será la española sólo si el hijo adquiere por consecuencia de la adopción la nacionalidad española (art. 19 n.º 1 C.c.).

3.º Ruptura del vínculo de filiación preexistente entre el niño y su madre y su padre. Ello se produce si la adopción, por ser plena, surte tal efecto con arreglo a la Ley designada por las normas de conflicto que, en el Estado donde se constituyó la adopción, regulan la misma constitución de la adopción.

En caso de que la adopción no produzca tal efecto por haberse constituido inicialmente como adopción simple, es posible «convertir» tal adopción en adopción plena en los Estados partes generando con ello el efecto de ruptura del vínculo filial preexistente. Pero para ello es necesario, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 27 del Convenio, que se satisfagan los siguientes requisitos: 1.º Que coincidan el Estado de origen del menor con el Estado donde se ha constituido la adopción y que coincida el Estado de recepción con el Estado requerido; 2.º Que la Ley material del Estado de recepción lo permita a través de un procedimiento específico; 4.º Que se hayan otorgado los consentimientos exigidos en el artículo 4, apartados c) y d) del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, esto es, que se haya previsto la posibilidad de que la adopción rompa los vínculos de filiación preexistentes. La adopción «convertida en plena» se beneficia del «reconocimiento de pleno derecho» recogido en el artículo 23 Convenio. En España la doctrina científica ha polemizado sobre la posibilidad de convertir una adopción internacional simple en una adopción plena conforme al modelo acogido por nuestro Código Civil. Esta Dirección General ha negado de forma reiterada la posibilidad de practicar esta conversión dada la falta de previsión expresa en nuestra legislación procesal y el rechazo explícito que dicho procedimiento sufrió durante la tramitación parlamentaria de la Ley 18/1999 (cfr. Resoluciones de 14 de mayo de 1992, 18 de octubre de 1993, 25 de octubre de 1995, 29 de mayo de 1998 y 19 de mayo de 2001).

Los «demás efectos de la adopción internacional» no contemplados en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 se rigen por la Ley aplicable a los «efectos de la adopción», Ley que se determina con arreglo a las normas de conflicto del Estado en el que se hace valer la adopción. En relación con el Ordenamiento Jurídico español cabe afirmar lo siguiente:

1.º En general, la Ley nacional del hijo determina los efectos de las adopciones plenas y simples reconocidas en España a través del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 (art. 9 n.º 4 C.C.).

2.º El nombre y apellidos del adoptado se rige por su Ley nacional (art. 1.1 del Convenio relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, hecho en Munich el 5 septiembre 1980), ya se trate de adopción plena o simple, lo que supone aplicar la ley española cuando se produce la adquisición de la nacionalidad española por parte del adoptado. En este sentido hay que tener en cuenta que la adopción produce un efecto jurídico de cambio de la filiación del menor, de forma que los apellidos del adoptado pasarán a ser los del adoptante o adoptantes, conforme a las reglas generales que responden al mandato del artículo 109 del Código Civil al disponer que «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley».

3.º Los alimentos que puede reclamar el adoptado se rigen por la Ley designada por el Convenio de La Haya de 2 octubre 1973 sobre la Ley aplicable a la obligación de alimentos.

4.º Los efectos sucesorios se rigen por el artículo 9 n.º 8 Código Civil y en consecuencia, por la Ley nacional del causante al tiempo de su fallecimiento.

5.º Los requisitos para la inscripción de la adopción en el Registro Civil español son los contenidos en el artículo 9 n.º 5-IV Código Civil, por remisión de la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 enero, de protección jurídica del menor. Una adopción válida con arreglo al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 puede no reunir los requisitos para su inscripción en el Registro Civil español, por ejemplo por falta de competencia del Registro Civil español. Por ejemplo, en el caso de adoptantes británico e irlandés y adoptando colombiano (Consulta D.G.R.N. de 2 de diciembre de 2004): ninguno de los sujetos es español y la adopción no tiene lugar en España, por lo que la adopción puede ser válida pero no accede al Registro Civil español. Tampoco se inscribirá en el Registro Civil español una adopción certificada como «conforme al Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993» pero sin haber obtenido el certificado español de idoneidad de los adoptantes españoles domiciliados en España (Consulta D.G.R.N. de 22 de marzo de 2004). Finalmente, una adopción simple válida y existente en España de conformidad con el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 podrá, naturalmente, si procede (art. 15 LRC) ser anotada en el Registro Civil español a través del artículo 38.3 Reglamento del Registro Civil, aunque no pueda ser inscrita por no ser sus efectos equivalentes a los previstos por la Ley española, lo que impide que se beneficie la adopción del valor probatorio y de legitimación que proporciona la inscripción registral, al tener la anotación simple valor informativo (cfr. arts. 2, 3 y 38 L.R.C.).

6.º Finalmente, debe quedar claro que la posible atribución al menor de la nacionalidad española se decide con arreglo al artículo 19 n.º 1 del Código Civil, de modo que una adopción simple válida y existente en España de conformidad con el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, no produce la adquisición de la nacionalidad española, al no tratarse de una «adopción plena».

5. La llamada «imperatividad» del Convenio de La Haya.–La doctrina tradicional viene entendiendo que el régimen jurídico derivado del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 es imperativo, lo que supone que no puede ser reconocida, en ningún Estado contratante, una adopción incluida en el ámbito de aplicación del Convenio, pero constituida con infracción del mismo o al margen de sus previsiones, aunque cumpla los requisitos de reconocimiento establecidos en la legislación interna del país concernido. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina oficial de este Centro Directivo (vid. Resolución de 23 de julio de 1998). Se argumenta en este sentido que la finalidad fundamental a que obedece este Convenio es la de evitar que las adopciones internacionales se realicen en ámbitos privados, con los graves peligros de abusos y de desprotección de los menores tantas veces denunciados, en suerte que se ha establecido un sistema, claramente imperativo, por el que tales adopciones requieren su intervención y colaboración estrechas entre las autoridades centrales de cada país implicado o, en su caso, de los organismos acreditados legalmente. Dentro del marco de Convenio los que deseen adoptar a un menor residente en otro país deben dirigirse a la autoridad central del Estado de residencia de aquellos y es esta autoridad la que canaliza la tramitación y transmite la petición con su informe a la autoridad central del país de residencia del menor. Sólo cuando ambas autoridades, tras las garantías que especifica el Convenio, están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción, es cuando ésta puede constituirse en el Estado de origen del adoptado o, incluso, en el Estado de recepción de éste (cfr. arts. 14 a 22).

Ello significa que cuando una adopción está comprendida en el ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993, la adopción transnacional debe sujetarse al mismo, y en caso contrario se considera no inscribible por vulneración del Convenio (cfr. Resoluciones de 6 de febrero de 1998, 23-1.ª de febrero de 1999, 23 de julio de 1998 y 25-1.ª de mayo de 1998). En todo caso es evidente que en los supuestos indicados la adopción no se beneficia del reconocimiento de pleno derecho previsto por el Convenio, por lo que su validez, en el caso de que, conforme al criterio de otro sector de nuestra doctrina científica, no se viese comprometida por el mismo hecho de su desviación de las previsiones del Convenio, se habría de acreditar a través de un examen completo de los requisitos analizados en el apartado II de esta Resolución-Circular a la luz de lo dispuesto en el artículo 9 n.º 5 del Código Civil y del principio del interés superior del menor.