ANEXO III.C

ANEXO III.C

Referencia medidas de prevención, detección y corrección del fraude, corrupción y conflicto de intereses

1. Conflicto de intereses.

a) Concepto, posibles actores implicados y clasificación. El artículo 61 Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (Reglamento Financiero) establece que existe CI «cuando los agentes financieros y demás personas que participan en la ejecución del presupuesto tanto de forma directa, indirecta y compartida, así como en la gestión, incluidos los actos preparatorios, la auditoría o el control, vean comprometido el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal». La entrada en vigor de este reglamento dio un enfoque horizontal, más claro, amplio y preciso de lo que se espera de los EEMM en este ámbito, destacando que:

i. Es aplicable a todas las partidas administrativas y operativas en todas las Instituciones de la UE y todos los métodos de gestión.

ii. Cubre cualquier tipo de interés personal, directo o indirecto.

iii. Ante cualquier situación que se «perciba» como un potencial conflicto de intereses se debe actuar.

iv. Las autoridades nacionales, de cualquier nivel, deben evitar y/o gestionar los potenciales conflictos de intereses.

b) Posibles actores implicados en el conflicto de intereses:

i. Los empleados públicos que realizan tareas de gestión, control y pago y otros agentes en los que se han delegado alguna/s de esta/s función/es.

ii. Aquellos beneficiarios privados, socios, contratistas y subcontratistas, cuyas actuaciones sean financiadas con fondos, que puedan actuar en favor de sus propios intereses, pero en contra de los intereses financieros de la UE, en el marco de un conflicto de intereses.

c) Atendiendo a la situación que motivaría el conflicto de intereses, puede distinguirse entre:

i. Conflicto de intereses aparente: se produce cuando los intereses privados de un empleado público o beneficiario son susceptibles de comprometer el ejercicio objetivo de sus funciones u obligaciones, pero finalmente no se encuentra un vínculo identificable e individual con aspectos concretos de la conducta, el comportamiento o las relaciones de la persona (o una repercusión en dichos aspectos).

ii. Conflicto de intereses potencial: surge cuando un empleado público o beneficiario tiene intereses privados de tal naturaleza, que podrían ser susceptibles de ocasionar un conflicto de intereses en el caso de que tuvieran que asumir en un futuro determinadas responsabilidades oficiales.

iii. Conflicto de intereses real: implica un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un empleado público o en el que el empleado público tiene intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades oficiales. En el caso de un beneficiario implicaría un conflicto entre las obligaciones contraídas al solicitar la ayuda de los fondos y sus intereses privados que pueden influir de manera indebida en el desempeño de las citadas obligaciones.

d) Medidas a adoptar en aplicación de los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE:

i. Medidas relacionadas con la prevención del conflicto de intereses:

A. Comunicación e información al personal de la entidad sobre las distintas modalidades de conflicto de interés y de las formas de evitarlo.

B. Cumplimentación de una declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) a los intervinientes en los procedimientos, en todo caso el responsable del órgano de contratación/concesión de subvención, el personal que redacte los documentos de licitación/bases y/o convocatorias, los expertos que evalúen las solicitudes/ofertas/propuestas, los miembros de los comités de evaluación de solicitudes/ofertas/propuestas y demás órganos colegiados del procedimiento.

En caso de órganos colegiados, dicha declaración puede realizarse al inicio de la correspondiente reunión por todos los intervinientes en la misma y reflejándose en el Acta.

Igualmente, establecimiento cumplimentación de la DACI como como requisito a aportar por el/los beneficiarios que, dentro de los requisitos de concesión de la ayuda, deban llevar a cabo actividades que presenten un conflicto de intereses potencial.

Se proporciona modelo de DACI en el anexo XX.

C. Comprobación de información a través de bases de datos de los registros mercantiles, bases de datos de organismos nacionales y de la UE, expedientes de los empleados (teniendo en cuenta las normas de protección de datos) o a través de la utilización de herramientas de prospección de datos («data mining») o de puntuación de riesgos (ARACHNE).

D. Aplicación estricta de la normativa interna (normativa estatal, autonómica o local) correspondiente, en particular, el artículo 53 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público relativo a los Principios éticos, el artículo 23 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a la Abstención y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

ii. Medidas para abordar los posibles conflictos de interés existentes:

A. Comunicación de la situación que pudiera suponer la existencia de un conflicto de interés al superior jerárquico que confirmará por escrito si considera que existe tal conflicto. Cuando se considere que existe un conflicto de intereses, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos o la autoridad nacional pertinente velará por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto, pudiendo adoptar cualquier otra medida adicional de conformidad con el Derecho aplicable.

B. Aplicación estricta de la normativa interna (estatal, autonómica o local) correspondiente, en particular, del 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, relativo a la Recusación y la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

2. Fraude y corrupción.

a) Concepto. El artículo 3.1 de la Directiva (UE) 2017/1371, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión (en adelante, Directiva PIF) recoge la definición de fraude. En materia de gastos se define el fraude como cualquier «acción u omisión intencionada, relativa:

i. A la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta.

ii. Al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto.

iii. Al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio».

El apartado segundo concreta ese concepto en materia de gastos relacionados con la contratación pública.

Adicionalmente, la mencionada directiva indica que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que el fraude que afecte a los intereses financieros de la Unión constituye una infracción penal cuando se cometan intencionadamente, concretando un régimen sancionador en el artículo 7 de la citada Directiva.

El cumplimiento de tal previsión, esta Directiva ha sido traspuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional.

Se ha de destacar que la existencia de una irregularidad no siempre implica la posible existencia de fraude; la concurrencia de intencionalidad es un elemento esencial en el fraude, elemento que no es preciso que se dé para que exista irregularidad.

El artículo 1.2 del Reglamento (CE, Euratom) n.º 2988/95 del Consejo, de 18 de diciembre de 1995, relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que «constituirá irregularidad toda infracción de una disposición del derecho comunitario correspondiente a una acción u omisión de un agente económico que tenga o tendría por efecto perjudicar al presupuesto general de las Comunidades o a los presupuestos administrados por éstas, bien sea mediante la disminución o la supresión de ingresos procedentes de recursos propios percibidos directamente por cuenta de las Comunidades, bien mediante un gasto indebido».

b) Prevención, detección y corrección del fraude y la corrupción: el ciclo antifraude. El artículo 22 del Reglamento del MRR hace referencia a la obligación de los Estados Miembros de tomar las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude y la corrupción y ejercitar acciones legales para recuperar los fondos que han sido objeto de apropiación indebida.

Las entidades que participen en la ejecución de actuaciones del PRTR deberán aplicar Las medidas proporcionadas contra el fraude estructuradas en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude: prevención, detección, corrección y persecución.

i. Prevención. Las medidas preventivas deberán estar dirigidas a reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable, pudiendo incluir:

A. Desarrollo de una cultura ética, basada algunos aspectos como pueden ser:

I. El fomento de valores como la integridad, objetividad, rendición de cuentas y honradez.

II. El establecimiento de un código de conducta ante el fraude que pueda incluir aspectos como: el conflicto de interés, obsequios, confidencialidad, cauces de denuncia (buzón de denuncias y/o enlace al canal de denuncias del SNCA), etc.

B. Formación y concienciación. Las acciones formativas, que deben dirigirse a todos los niveles jerárquicos, incluirían reuniones, seminarios, grupos de trabajo, etc. que fomenten la adquisición y transferencia de conocimientos. Se centran en la identificación y evaluación de riesgos, establecimiento de controles específicos, actuación en caso de detección de fraude, casos prácticos de referencia, etc.

C. Implicación de las autoridades de la organización, que deberán:

I. Manifestar un compromiso firme contra el fraude y comunicado con claridad, que implique una tolerancia cero ante el fraude.

II. Desarrollar planteamiento proactivo, estructurado, específico y eficaz en la toma de decisiones para gestionar riesgo de fraude.

III. Elaborar un plan de actuaciones contra el fraude que transmita dentro y fuera de la organización su postura oficial con respecto al fraude y la corrupción.

D. Reparto claro y segregado de funciones y responsabilidades en las actuaciones de gestión, control y pago, evidenciándose esa separación de forma clara.

E. Mecanismos adecuados de evaluación del riesgo para todas las medidas gestionadas, dejando evidencia del mismo, en busca de las partes del proceso más susceptibles de sufrir fraude, y controlarlas especialmente, sobre la siguiente base:

I. Identificación de medidas que son más susceptibles del fraude, como pueden ser aquellas con alta intensidad, alto presupuesto, muchos requisitos a justificar por el solicitante, controles complejos, etc.

II. Identificación de posibles conflictos de intereses.

III. Resultados de trabajos previos de auditorías internas.

IV. Resultados de auditorías de la Comisión Europea o del Tribunal de Cuentas Europeo, en su caso.

V. Casos de fraude detectados con anterioridad.

F. Sistema de control interno eficaz, adecuadamente diseñado y gestionado, con controles que se centren en paliar con eficacia los riesgos que se identifiquen.

G. Análisis de datos. Dentro de los límites relativos a la protección de datos, cruce de datos con otros organismos públicos o privados del sector que permitan detectar posibles situaciones de alto riesgo incluso antes de la concesión de los fondos.

ii. Detección. Las medidas de prevención no pueden proporcionar una protección completa contra el fraude y, por tanto, se necesitan sistemas para detectar a tiempo los comportamientos fraudulentos que escapen a la prevención. Por lo tanto, una buena estrategia contra el fraude debe tener presente que puede seguir habiendo casos, para los cuales es preciso diseñar y ejecutar medidas de detección del fraude.

Las herramientas de detección del fraude pueden incluir:

A. El uso de bases de datos como la Base Nacional de Datos de Subvenciones (BNDS), herramientas de prospección de datos («data mining») o de puntuación de riesgos (ARACHNE).

B. El desarrollo de indicadores de fraude (banderas rojas) y comunicación de los mismos al personal en posición de detectarlos (de utilidad para su definición, los documentos de la OLAF mencionados más adelante).

C. El establecimiento de mecanismos adecuados y claros para informar de las posibles sospechas de fraude por quienes los hayan detectado.

iii. Corrección. La detección de posible fraude, o su sospecha fundada, conllevará la inmediata suspensión del procedimiento, la notificación de tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y la revisión de todos aquellos proyectos que hayan podido estar expuestos al mismo.

Se procederá a:

A. Evaluar de la incidencia del fraude y su calificación como sistémico o puntual.

B. Retirar los proyectos o la parte de los proyectos afectados por el fraude y financiados o a financiar por el MRR.

iv. Persecución. A la mayor brevedad se procederá a:

A. Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora (o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será esta la que se los comunicará a la entidad decisora), quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control.

B. Denunciar, si fuese el caso, los hechos punibles a las Autoridades Públicas competentes (Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-) y para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude.

C. Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario.

D. Denunciar los hechos ante la fiscalía y los tribunales competentes, en los casos oportunos.

Documentos que pueden servir de orientación y ayuda para la definición y puesta en práctica de estas medidas antifraude:

a) Evaluación del riesgo de fraude y medidas efectivas y proporcionadas contra el fraude (DG REGIO) EGESIF_14-0021-00; 16/06/2014 (Guidance Note on fraud risk assessment for 2014-2020). Guía desarrollada en aplicación del Artículo 125.4 c) del Reglamento (UE) 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión, al Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y por el que se establecen disposiciones generales relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo, al Fondo de Cohesión y al Fondo Europeo Marítimo y de la Pesca, y se deroga el Reglamento (CE) 1083/2006 del Consejo.

https://ec.europa.eu/regional_policy/es/information/publications/guidelines/2014/fraud-risk-assessment-and-effective-and-proportionate-anti-fraud-measures.

b) Comunicación de la Comisión (2021/C 121/01) - Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021XC0409(01)&from=ES.

c) OLAF Compendium of Anonymised Cases – Structural Actions (Recopilación de casos anónimos: acciones estructurales).

https://ec.europa.eu/sfc/sites/default/files/sfc-files/OLAF-Intern-2011.pdf.

d) OLAF practical guide on conflict of interest (guía práctica sobre el conflicto de intereses).

https://ec.europa.eu/sfc/sites/default/files/sfc-files/guide-conflict-of-interests-ES.pdf.

e) OLAF practical guide on forged documents (guía práctica sobre la falsificación de documentos).

https://www.interreg-croatia-serbia2014-2020.eu/wp-content/uploads/2019/05/Guide-on-forged-documents.pdf.

f) Comunicación 1/2017, de 6 de abril, del Servicio Nacional de Coordinación Antifraude, sobre la forma en la que pueden proceder las personas que tengan conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de fraude o irregularidad en relación con proyectos u operaciones financiados total o parcialmente con cargo a fondos procedentes de la Unión Europea.

https://www.igae.pap.hacienda.gob.es/sitios/igae/es-es/snca/Documents/ComunicacionSNCA06-04-2017Canaldenuncias.pdf.